融资性贸易合同主要应用于煤钢油气粮等大宗商品贸易领域，指企业以融通资金、增加业绩等为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。

一般而言，其交易结构多涉及到三方当事人，从融资角度讲分别为出借方（A）、通道（B）、借款方（C），典型安排为：借款方C与通道方B之间存在委托代理关系，B按C的要求采购大宗货物，并将所采购的货物及时交付给C，此时委托买卖合同履行完毕，但实际上B会将“货物”转卖给A，A再将“货物”以更高价格转卖给C。在该过程中，C作为最终买方，B作为供货方，A则作为B、C的资金提供方，其“货物”流向为B→A→C，资金流向反向为C→A→B，且实务中通常以提货通知或货物凭证作为完成确认收货的承诺，由此形成三方循环承诺收货加资金循环流转的关系。

也有学者依据当事人是否“存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转”而具体划分为“资金空转型”与“代垫资金型”两种类型。但应明确的是，无论融资性贸易合同以何种形式呈现，就其交易结构可以提炼出两项特征：在两方及其以上的主体之间完成的封闭式资金循环；参与各方对交易的真实目的（包括融资且并非仅为货物买卖）均为明知。

结合我国现有的法律规定来看，融资性贸易合同并非《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编中规定的任何一类典型合同，而是我国司法实践对“名为买卖、实为融资”的类似交易结构安排之惯称（该种交易结构安排也被称为循环买卖或者连环买卖）。

该种交易结构的风险在于，考虑到大宗商品贸易在社会经济生活中的分量举足轻重，该类贸易虽然有助于带来大宗贸易额，但也必然伴生巨额的融资行为，且具有不当规避企业间借贷行为、实施禁止性政策之嫌，故而这种双重交易结构更易滋生履行纠纷。

加之该类交易结构复杂、参与主体众多以及要件事实不明等因素，司法实践对融资性贸易合同的性质查明和效力认定，存有实际困难，各地法院的裁判规则存在较大分歧，未能统一。

因应于此，本文所探讨的主要问题即是如何准确界定融资性贸易合同的性质，以及将合同认定为名为买卖、实为借贷之后的合同效力问题。

系统梳理总结我国各级法院的现有司法判例思路与经验，目前关于融资性质贸易合同纠纷的处理实际上可类型化为四种裁判进路，且其中有三种进路实则将融资性贸易合同认定为名为买卖、实为借贷，并最终认定合同无效，这也反映出司法裁判对融资性贸易合同效力的严厉立场。以下详言之。

（一）以虚假意思表示为由认定合同无效

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第55条和《民法典》总则编第143条均规定意思表示真实是法律行为有效的要件之一，合同作为典型的法律行为自然也在此限。

一旦发生融资性贸易合同纠纷，不同当事人往往会对合同性质产生争议，比如一方主张为买卖合同、另一方主张为借贷合同。此时，有些法院以当事人订立合同时的意思表示不真实为由认定无效。

如在华润国康（北京）医药有限公司与广东南方医药对外贸易有限公司等买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为“原审综合案涉合同和各方出具的《情况说明》，各方在诉讼中对交易模式的陈述，认定华润国康公司、南方医药公司、华强公司和正元公司之间是名为买卖、实为借贷的合同关系，即华润国康公司通过南方医药公司将资金出借给华强公司、正元公司，并据此认定华润国康公司与南方医药公司以通谋的虚假意思表示形成的案涉四份《购销合同》无效，并无不当。”

同样，在上海云峰（集团）有限公司贸易二部、阳泉煤业集团国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案中，最高人民法院重申“上海云峰公司主张的煤炭买卖合同关系为各方当事人之间虚假的意思表示，上海云峰公司和宁波大用公司之间实际为借款合同关系，上海云峰公司为出资方，宁波大用公司为用资方，资金使用的成本即体现在合同约定的价差上。故根据《民法总则》第146条‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理’的规定，一审判决认定案涉《煤炭采购合同》和《煤炭销售合同》均无效并无不当，上海云峰公司关于该点的上诉理由不能成立。”实际上在各地方法院的裁判实践中，还有诸多以意思表示不真实为由认定融资性贸易合同无效的判例。

（二）以合法形式掩盖非法目的为由认定合同无效

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第（三）项曾规定以合法形式掩盖非法目的合同无效，《民法总则》及《民法典》对该规定予以改造：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

由于2017年《民法总则》施行后原《合同法》并未立即失效，因此在2021年《民法典》正式施行前原《合同法》第52条、《民法总则》第146条都是认定合同无效的依据。“《民法总则》第146条第2款规定的隐藏行为，是在《民法通则》和《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的的民事行为（合同）的基础上，采用更宽泛的视野，规定了包括其在内的以虚假行为隐藏的民事法律行为。”

鉴于前后两个规定之间的承继关系，援引原《合同法》第52条、《民法总则》第146条认定合同无效的案例可视为同种裁判进路。

从关涉融资性贸易合同的具体案例来看，在广西威林木业有限公司、中铁物贸能源有限公司企业借贷纠纷案中，最高人民法院认为“中铁公司以虚增贸易额获取银行授信，套取银行贷款的目的，通过买卖合同的形式为威林公司提供资金并从中获得收益，威林公司对此亦明知，双方之间的法律关系名为买卖实为借贷，属于以合法形式掩盖非法目的且违反法律、行政法规强制性规定的情形，原审依据《合同法》第52条规定认定案涉合同无效正确。”

在濮阳市粮食储备库、中航洛阳光电技术有限公司合同纠纷中，河南省高级人民法院明确指出“中航光电公司不具有从事金融业务的资质，却实际经营金融业务，与丰太公司长期存在融资关系且数额巨大，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的行为。

根据《合同法》第52条第三项的规定，本案当事人签订的《粮食采购合同》、《销售合同》均属无效合同。”在《民法总则》施行后，最高人民法院在上引上海云峰（集团）有限公司贸易二部、阳泉煤业集团国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案中更是援引《民法总则》第146条指出：“上海云峰公司主张的煤炭买卖合同关系为各方当事人之间虚假的意思表示，上海云峰公司和宁波大用公司之间实际为借款合同关系，上海云峰公司为出资方，宁波大用公司为用资方，资金使用的成本即体现在合同约定的价差上。

故根据《民法总则》第一百四十六条有关‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理’的规定，一审判决认定案涉《煤炭采购合同》和《煤炭销售合同》均无效并无不当。”

（三）以损害社会公共利益为由认定合同无效

《合同法》第52条第（四）项曾规定损害社会公共利益的合同无效，这也是我国司法实践中否定融资性贸易合同的主要裁判依据。在中船重工物资贸易集团有限公司、日照市恒硕贸易有限公司企业借贷纠纷案中，一审法院认为：“中船重工物资公司并非金融机构，其在2016年至2017年期间，长期、多次、经营性从事托盘交易，向社会不特定对象提供融资服务，并以此获取收益，可以认定其以借贷业务为常业，属于擅自从事金融业务活动……应认定损害社会公共利益；

据此，依据《合同法》第五十二条第四、五项之规定，本案大合亨公司代理恒硕公司与中船重工物资公司所达成的借贷协议也应认定无效。”山东省高级人民法院在二审中维持原判，并指出“中船公司未经批准，擅自从事金融业务活动，其借贷协议无效，故本案所涉三份名为买卖的合同应当认定为无效，原审法院适用法律并无不当”。

该案的特殊之处在于，中船重工物资公司以“名为买卖、实为借贷”的方式进行营利性质的融资服务，还违反了《银行业监督管理法》的相应规定。但从其他的案例情况来看，若企业间的融资性贸易只是偶发性的且不具有营利性，则不应以损害社会公共利益为由认定合同无效。

如在沈阳香禾制米有限公司与宁波北大荒物流集团股份有限公司、沈阳市第三粮食收储库企业借贷纠纷案中，黑龙江省高院认为“此种交易行为应为资金空转型融资性买卖，实质为企业间的资金融通，即通常所述企业间借贷。

鉴于案涉企业借贷合同不违反法律、行政法规效力性强制性规定，且北大荒物流公司并非以资金融通放贷业务为常业，并以放贷收益为主要利益来源，又无《合同法》第52条规定的导致合同无效的其他法定情形，故案涉企业借贷行为应认定为有效。”

可见，司法裁判没有仅以存在借贷为由直接认定相关行为损害社会公共利益，而是从该行为是否具有经常性、营利性以及经营性等方面进行综合认定。

（四）认定合同有效的两种裁判进路

与前三种裁判进路不同，我国司法实践中也有认定融资性贸易合同有效的案例，对此具体存在两种思路。

第一种是按照举证责任分配规则，当主张合同无效的一方不能提供证据证明其主张的，法院倾向于认定合同有效。如在百色百矿物流有限公司、南宁威宁投资集团有限责任公司买卖合同纠纷案中，最高人民法院指出“百矿公司称其与威宁公司签订的《货物买卖合同》实际是金伍岳公司因资金周转需要向威宁公司融资，双方商定以签订货物买卖合同的形式签订的虚假合同，威宁公司并未交付货物给百矿公司，该主张构成对威宁公司主张的否认，但其所称案涉交易行为违反商业经营原则和常理等理由，与合同法第四条规定的合同自愿订立的原则并不一致。百矿公司亦未提供证据证明其主张的威宁公司与金伍岳公司之间存在真实借贷关系。”

另一种则是回归合同本身的精细化分析，即区分当事人关于合同订立与履行的两种意思表示，认为前者虚假并不能否定后者中存在的双方合意。如在广州诚通金属公司与北京中铁工业有限公司买卖合纠纷案中，审理法院认为“原、被告之间签订的《钢材销售合同》,虽然不存在真实买卖钢材的意图，但并非不存在合意。

原、被告及其他案外人通过一系列的钢材买卖合同、收货单等一系列行为，最终构成了封闭的循环买卖，实现真实的融资关系，参与的各个主体缺一不可，均具有最终实现融资关系的真实的共同合意，中铁工业公司与广州诚通公司之间的《钢材销售合同》，不仅记载了原、被告间虚假的买卖钢材的意思表示，同时通过价格、数量等进行约定，对其背后真实的融资关系的风险及预期的利益进行了约定，因此，《钢材销售合同》并非没有意思表示，双方签定的《钢材销售合同》并非缺乏真实的意思表示而当然无效。”

（五）观点评析

上述分析的我国司法实践中处理融资性贸易合同纠纷的几种典型裁判进路，前三种无效的裁判进路值得商榷。

首先，意思表示真实是合同有效要件，但缺乏有效要件的合同并非当然无效，例如受胁迫的表意不真实，法律效果为可撤销。

其次，企业间借贷一律违法无效明显是带有计划经济烙印的思维定式，实际上目前并没有任何法律、行政法规对企业之间的资金借贷问题作出专门规定。虽然央行发布的《贷款通则》（1996年）第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，但因其仅为部门规章，无论依据当时的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条抑或是目前的《民法典》第153条，该部门规章都不能作为认定合同无效的法律依据，故将企业间借贷认定为“非法目的”并进而认定融资性贸易合同无效的进路本身缺乏法律正当性。

最后，以公共利益否定当事人意思自治是基于“公共利益高于私人自治”的价值判断，然而“在具体案件中判定了某一利益的位阶高于另一利益，但也不能置位阶较低的利益于完全不顾，毕竟该利益可能也是值得保护的利益”，更遑论公共利益本身属不确定的概念，正如有学者所强调的“应该‘逻辑的力量’用尽之后，方可动用‘力量的逻辑’,不得动辄以维护公共利益为由，限制或者否定民事主体的自由”。

相较于认定融资性贸易合同无效的裁判进路，分别按照举证责任分配规则和区分意思表示阶段认定合同效力的思路是否具有更大的妥当性，尚需进一步的证成。但合同有效的两种思路如被单一适用，其论证力度尚为单薄，且在司法实践中未能形成为主流的裁判意见，故未受到足够重视。

实际上，如能合并两种合同有效的裁判思路，循按照举证责任规则认定合同性质后、再行区分合同订立与履行阶段之意思表示的融合路径，将程序法和实体法一体考虑，定能为裁判融资性贸易合同纠纷提供更为合理的法律方案。

毋庸置疑，目前我国司法裁判的主流思路仍为否定融资性买卖合同的效力。其根源在于，从宏观的外部视角来看，其中既有计划经济时期残留的过度管制的影子，亦与新时期对于金融创新活动的严苛管制思维不无干系；

从微观的内部视角来看，存在三个因素的影响：长期以来对于企业间借贷行为的效力判断立场一直未得澄清，穿透式思维从行业监管领域向私人自治领域的不当扩张，以及合同无效标准的过度宽松。前者的宏观视角，可以称之为法律观念上的保守，后者的微观视角则是具体法律技术上的激进。正是由于处在这一保守与激进交织的矛盾场域之中，融资性贸易合同的性质与效力一直聚讼纷纭。

（一）合同性质认定的司法定位

如何界定合同的性质，主要存在主合同义务说、履行特征说等主张，但依这些学说实际上都无法准确认定融资性贸易合同的性质。究其原因如下：

第一，不同于非常纯粹的典型合同（即合同中的权利义务关系清晰简单），对于稍复杂合同的性质认定实际就是在不同合同类型之间的权衡，此时因利益衡量的主观价值性而容易陷入主观判断的泥淖；

第二，无论是合同特征抑或是主履行义务，都源于对现有典型合同的抽象与总结，因此按照这种方式按图索骥，难免陷入循环论证的陷阱，潜在的结论即是在现行的典型合同之中并不存在其他非典型合同的可能；

第三，对于合同效力的认定往往存在非此即彼的惯性思维，而这种“此与彼”依然是局限于民法典规定的有名合同类型。现有的共识为，事实上商业合同不局限于民法典列举的典型合同，不能削足适履地把每个合同列入到典型合同中去。

具体到融资性贸易合同方面，若关于实际是借贷关系的主张的举证不能满足认定民间借贷案件的举证门槛时，法院不应过度介入替代当事人进行意思判断，将买卖合同自由裁量为借贷合同。

一则，从当事人意思自治的角度来看，主张实际为借贷关系的当事人都不能证明自己的真实意思表示，法院更不应擅自作出判断。

二则，关于合同性质的问题实际上也是事实查明的问题，当主张为借贷一方的当事人无法举证双方之间存在借贷事实时，表明双方是否存在借贷的事实不清，法院不能遽然下判。

三则，在双方签订有买卖合同，且其不能证明存在借贷事实时，主张双方之间为借贷关系的当事人实际上存在道德风险，因为主张为借贷关系一方面的必然结果是认定买卖合同无效，另一方面也是能使得其获得在买卖合同有效的情况下的额外利益（利息管制、违约金免除等）。

对于此种情况，最高人民法院早在（2019）最高法民终347号等多个判决书中就已提到：“当事人以其自身的行为存在违法违规为由主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。”

此处讨论相关的两种交易类型。

一是对“循环贸易”的处理，实际上可以参考法院对于让与担保的处理经验：能够证明是担保的，按照担保处理；如不能证明属于担保的，则按照买卖处理。

二是“售后回租”的情形，这种情况下货物没有实际流转、资金也形成了闭环回流，但多数法院并未因此而否认合同效力。法院对于事实的查明起码要明确待查明的是何种事实。此处需要注意区分事实种类，在法律内部有自然事实和法律事实（要件事实），在法律外部存在原初事实和制度事实，法律也是制度事实的一种。法院应当也只能查明法律事实和制度事实，而不应自负地以为可以发现已经成为历史的自然事实和原初事实。

（二）合同性质的举证责任分配与要素区分

将合同的履行问题与合同性质、效力问题区分开来，是长期以来我国商事审判取得的一项重要智慧。以我国法院、仲裁机构对于对赌协议的审判经验为例，自作为金融创新手段的对赌协议在融资领域广泛应用之时，法院及仲裁机构的裁判核心在于判断对赌协议的效力，但标准不一。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条规定以有效为原则、以否定效力为例外，否定效力的事由法定化，其基本方法是区分合同的“有效性”与“可履行性”，合同有效并不代表能够履行，裁判焦点由此从协议的效力认定逐渐转向可履行措施。这一项经验，在其他领域也同样取得了成功，比如流押（流质）、让与担保等。融资性贸易合同的裁判不应自绝于该经验之外。

此外，还需要将“合同的性质认定”与“合同的类型归属”两个问题区分开来。审判实务中，为方便匹配法律规定之大前提，法官通常先对案涉合同进行类型归属，使其落入某一典型合同规范的调整射程之内。

对于融资性买卖合同，这一“按图索骥”式的作业使得法官陷入“非此即彼”的陷阱，要么遵循外观主义而认其为买卖合同，要么遵循意思主义而认其为借贷合同。“要么……，要么……”的思维虽然简化了大前提的搜寻过程，却偏颇了合同性质的认定。

具言之，典型合同只是立法者通过总结归纳的方法将常见的合同类型固定于实体法的产物，并非全面无遗的穷尽式列举。所以，以融资性买卖合同为代表的复合合同不免“削足适履”的窘境，法官在法律事实之小前提的选取上必然会为适应典型合同的要件而顾此失彼——将其归类于买卖合同，则当事人规避企业之间借贷限制的融资目的被忽视；

反之，则当事人采买卖合同形式而增加相关方交易产值和经营业绩的事实未能得到体现。总之，合同性质认定的行为不能与将合同归类于既有典型合同的行为划等号。

有的学者亦察觉到，“由于现行法律并没有明确禁止通过循环贸易的形式来增加经营业绩，在对融资性循环贸易合同效力进行认定时，裁判者通常会特别关注交易主体之间的融资目的和以企业之间借贷为表现的交易形式，进而将这种贸易合同重新定性为企业之间的借贷合同。”

实务中，法官因违法性因素考量而抛弃买卖合同之面向，直接以借贷合同定性、进而适用相应的法律规范的做法值得质疑。从复合合同的角度出发，应当参照各典型合同的规范进行裁判，审慎判断买卖合同之面向能否直接忽略？直接按照借贷合同判断其效力的合理性需要裁判说理证成。

最后，还需要将事实问题和法律问题区分开来。审判者的洞见认为，关于法律关系的性质，“非商事民事审判在审理合同纠纷时，确定合同的类型和性质往往是进行裁判的先决性问题。但在商事活动中，商主体从来不会刻意关注合同的类型和性质，而更关心交易是否有利可图。商主体站在营业和商业利益立场上，会不断创造新的合同形式。

对此，人民法院在审理商事案件时，应避免对法律关系属性过于执着的探求，转而更多关注和发现隐藏在合同中的真实利益，斟酌并尊重‘利之所属、损之所归’的商业判断原则，以此为重要参照作出相应裁判。”实际上，对于如何处理名实不符的法律行为，我国的民商事审判实践中存在两种观点。

第一种观点认为应当纵观全局，俯瞰事件的前因后果、来龙去脉后再行裁判。第二种观点则较为谦抑，其并不旨在查明案件涉及的全部自然事实，而着眼于对认定法律关系性质比较关键、且能够为证据所证明的法律事实。

反对者认为，后者过于消极，没有固守查明事实的阵地。但这种诘难实际上未能认识到司法活动中要查明的事实从来就不是自然事实，而是要件事实（法律事实）。需要明确，司法裁判的前提是对案件事实的查明，在不同类型的案件中，对案件事实查明程度的要求亦不相同，甚至区别较大。比如，刑事案件要求排除一切合理怀疑，而民商事案件则只需相关事实有优势证据支撑即可。

进一步言之，在“大民事”格局内部，商事案件和非商事民事案件也有区别，虽然二者都适用优势证据原则，但法院在查明事实方面的主观能动性发挥程度则仍然存在差别，其背后是干预程度不同的体现。

回归到商事案件而言，理性经济人的假设在民事领域往往难以成立，但该种假设在商事领域受到更少的质疑，因为商事领域默认推定商主体具备从事商行为的知识、经验、能力等，且其诉讼能力亦相对较强，故“法院应更加注重秉持中立态度，更多尊重商主体就案件事实发表的陈述、提交的证据等，不过分探究商主体的真实意思表示”。

作为比较，“在非商事民事案件中，鉴于自然人诉讼能力相对有限、案件关乎伦理人情、对弱者的倾向性保护、涉及人格身份权益等多方面因素影响，法院宜从宽掌握依职权查明的启动门槛，特别是在一些关键事实要素真伪不明时，要及时依职权进行查明，力求最大限度还原案件本身，并在此基础上作出更加合乎实质正义标准的裁判，而不宜简单依照证据规则一判了之。”

审判者关于民事、商事审判中案件事实查明要求不同的原理阐释，当然适用于融资性贸易合同性质认定的审判实践，且具有较强的指导意义。

司法实践中存在单纯以当事人意思表示不真实为由，否定融资性贸易合同效力的案例，该类案例的裁判依据为《民法通则》第55条（现《民法典》第143条）。

此种法律适用违反了形式逻辑，也架空了法律行为效力规则的体系适用逻辑。具言之，有效要件是对法律行为有效特征的描摹和宣示，旨在为个人行动提供依据、为个人决策提供信息以及为个人活动制定框架，并不能作为法律行为无效的判定标准，否则便会出现形式逻辑上的否定前件谬误。

关于法律行为有效要件的法律规定并不蕴含“缺乏有效要件的法律行为即无效”之结论，毕竟还存在未生效、可撤销、效力待定等其他效力形态。另一方面，在正面规定法律行为的有效要件的同时，立法也从反面列举了无效、可撤销等效力类型的诸种情形，有学者便指出“应当优先适用违反民事法律行为有效要件的具体规定，只在待决案件均不能适用具体规定的情形，才可以适用本条关于民事法律行为有效要件的概括性规定……按照民法解释方法，对于本条不能作反对解释，”故不能据此认定合同无效。

《民法典》至少使用8个条文列举违反有效要件的具体情形，其中第144-145条规定了缺乏相应行为能力对法律行为效力的影响，第146-150条规定了意思表示不真实对法律行为效力的影响，第153条规定了无效的法定事由。

对此，有实务工作者指出“依据《民法典》第143条的规定，以当事人意思表示不真实为由直接认定合同无效，无疑会架空《民法典》第144条至第154条关于民事法律行为效力认定的具体规定。”

此外，法律行为乃意思自治的工具，除去以上8条文的具体规定，裁判者不得通过不当解释有效要件而判定法律行为无效。否则，合同无效的事由泛化在所难免。

笔者认为，法律行为的有效要件的适用应限制在以下两个方面。

第一，有效要件只应作为论证合同有效的辅助性规范。“《民法通则》第55条关于民事行为有效要件的规定，属于抽象性、原则性规定，其主要功能不是作为裁判规则的功能，而是作为指导性规则的功能，目的在于告诫民事主体在实施民事行为时应注意的问题”。

第二，有效要件可以发挥填补法律漏洞的功能。在新技术新问题层出不穷、鼓励创新的新时代背景下，涉及到成文法没有明文规定的新型法律问题，可通过该规定填补合同效力漏洞，据此判定合同的效力状态、而不是径行否定之。

（二）对当前司法实践认定融资性贸易合同无效的理由检讨

回到前述的当前司法裁判否定融资性贸易合同效力的几种进路，可以做进一步的审思。

1. 通谋虚伪表示。

有学者认为通谋虚伪表示实为脱法行为。但是这种区分实际上意义不大。在比较法上，通谋虚伪表示的行为也不是一概无效，单纯借助恶意串通来论证法律行为无效的理由较为牵强无力。

回顾我国的民事法律立法，“我国司法实践对恶意串通行为这一概念的认识极其混乱，在适用《民法通则》第58条第1款第4项或《合同法》第52条第2项之规定时显得比较随意，似乎把‘恶意串通’当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，从而使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念。”“虚伪行为之所以被规定为无效，是因为在意思表示上当事人双方通谋而无意使其表示发生效力。

在此，法律政策及思维关注之重点是，意思与表示是否相一致，至于意思表示的内容、目的或形式如何，则不作考虑。”通谋虚伪表示解决的是合同是否会因为当事人之间意思表示不一致而无效的问题，因此如适用通谋虚伪意思表示的话，司法审查的重点在于查明当事人的真实意思表示。至于对合同内容的控制，则要诉诸公序良俗等其他规定。

2. 当事人的动机。

当事人的动机并不影响合同效力的认定。从签订协议之初，双方当事人即会明确签订协议的目的在于融资，此时相应的融资成本实际上已经体现为了买卖合同的价格条款等。

在买方（借方）不付款（不还款）时，卖方（贷方）可以请求其支付货款（还款）。如果买方请求交付货物时，买方的抗辩在于对方是否支付货款，如果已经支付，应当按照合同约定履行。这是比较合理的处理方式，既能按照当事人自己的约定处理，符合当事人的预期，也能够限制司法介入商事活动。

3. 行政监管问题、刑事犯罪问题和民事法律效力问题的区隔。

如在查丽丽与天恒公司等企业借贷纠纷案中，最高人民法院认为涉案借款合同违反了相关金融法规，属于以合法形式掩盖非法目的行为。又如在中钢安徽公司与中铁企业借贷纠纷案中，湖南省高院认为涉案交易违反了我国当时的司法政策，属于以合法形式掩盖非法目的。但是，法院都没有说明其中的相关金融法规与当时的司法政策为何所指。

4. 不符合常理。

关于名为买卖、实为借贷的证明标准，不应当是证明买卖合同存在循环贸易、标的物数量质量相同等因素之后的“根据商业常理推断”，而应当要求当事人举证证明双方的合作符合借贷合同的构成要件。即证明的标准不应当是“合同不合理”，而应当是“存在借贷合同的事实”。因为不合理并不等于不合法，合理与否更不是判断商事合同效力的因素。

5. 损害公共利益的限制解释。

有判决虽然认为融资性贸易合同损害社会公共利益，但往往没有展开说理论证之，更遑论对此处社会公共利益的内涵作出说明。学界的基本共识为，社会公共利益指向的是不特定多数社会成员的利益。

近年来法院多通过社会公共利益的路径将部门规章、监管政策纳入裁判法律行为效力的规范依据，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条更是将涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策的部门规章纳入社会公共利益目录。

在缺乏规范性文件和共识性标准之处，法官往往依据个人经验和价值观作自由裁量，但社会公共利益具有抽象性、阶层性、地域性、历史性，利益的内容和受益的对象具有不确定性，“在金融商事领域，所有的金融交易行为本质上均为资金的融通，其最终的法律关系均体现为资金的出借、使用与归还。

以法律关系论认定金融行为的效力，即通过规避法律或违反公共利益而认定无效，这种缺乏法学方法论支撑的效力认定，极易沦为结果导向和政策导向下的司法任性。”

（三）合同效力影响因素的要件检视

融资性贸易合同的效力被否之所以被广为诟病，主要原因在于其逾越了非银行企业间不得借贷的法律红线。但检视我国真正进入市场经济时代的民商事法律与政策规定，实际上没有任何法律、行政法规直接规定非银行企业间借贷无效。

回溯历史，最早明确规定企业间借贷无效的司法文件是1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项中出“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

”1991年最高人民法院经济审判庭在《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》中再次强调“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应按无效借款合同处理。”

1996年最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中亦明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”在以上三份文件中，最高法院曾经提出否定民间借贷合同效力的原因是企业借贷合同违反“有关金融法规”，但究竟违反了哪条法规，始终语焉不详。

进入21世纪之后，新的民间借贷司法解释从正面对非金融机构企业间借贷行为给与了肯定性评价。最高人民法院2015年颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第11条明确规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在法定的无效事由外，皆为有效。2020年再颁布的修正版第11条再次明确这一规则，这就确立了非金融的企业之间借贷合同原则有效的基本规则。

还有一个更为具体的问题：禁止高利贷是否是否定企业间借贷合同效力的理由呢？似乎也不是。《民法典》第680条规定了禁止高利贷的民法立场，明确“借款的利率不得违反国家有关规定”，该条实际上是关于利率管制的规定，不涉及合同效力问题。

如存在高利转贷情形，实际上所涉讨论已经溢出合同效力的范围了，转贷的款项如果就是银行贷款，还可能涉及刑民交叉，在认定高利转贷事实存在的前提下，企业间借贷合同自然无效，但如果定性为买卖合同，则另当别论，不应当影响合同的效力。

应该说，合同效力的判断往往不是一个非此即彼的刚性过程，而是价值权衡、利益考量之后的取舍，无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程。从法律规范的供给角度来说，如果粗暴地认定买卖合同无效，要求当事人按照借贷合同处理的话，所能适用的法律规定将极大减少，导致最终裁判陷入极大的不可预期之中。

这也是关于此问题裁判尺度不一的重要原因所在。合同无效的首要后果是《民法典》第157条规定的恢复原状，但如何恢复、恢复到何种程度，则取决于法官的裁判。但如果尽可能认定买卖合同有效的情况下，涉及的法律问题无非是三类，买方不能付款、卖方不能交货、货物灭失风险分担以及违约金承担等，对这些问题均有明确的法律规定，也积累了更为丰富的裁判经验。

按此处理，不但能最大程度契合当事人的客观意思，也能保证裁判结果的统一和可预期性。实际上，即便是认定合同无效，在定性为买卖合同而宣告无效后，当事人之间关于物权的争议转换为返还财产的债权争议后，因为受到诉讼时效的影响，反而会一定程度上限制当事人的权利救济。

总之，在认定合同无效时，如何准确认定无效原因，并进而在当事人之间分配无效之后的责任，是非常复杂的问题。如合同无效后，返还款项必然涉及到损害赔偿，大多数情况下都是各执一词，实际上很难查明各方是否应负责任及其责任大小，由此导致判决当事人承担责任的法律说理困难。

如上分析，对合同效力的认定存在诸多思维局限和认知偏差，由此导致不能准确、科学、包容地对待融资性合同的性质。当前司法实践中，实际上也并没有运用上述的某种方案去识别合同性质，在所有的包装下，识别合同的方法论只有一个——穿透式审判。

正如前文所概述的，在否定企业间借贷这一错误的认识的惯性力下，司法毫无节制的适用穿透思维，错误认定合同性质，进而苛刻的否定合同效力。

我们坚持，处理融资性贸易问题应当恪守四个原则：比例原则、合同有效原则、外观原则和诚实信用原则，并处理好以下问题：如当事人之间无共同表示或者高度盖然性的证据，则按照买卖合同处理；如存在其他违法性事由，再考虑是否穿透式审判，但应当保证穿透目的的正当性与手段的必要性。

融资性贸易合同的性质认定及其效力规制的研究意义，更在于由此及彼的逻辑架构。融资性贸易合同的裁判在整个商事审判格局下既有个性、又有共性，由此可见对其典型裁判问题的剖析价值不仅仅在于其自身，更是一面可以折射新时代商事审判共性问题的镜子。

即便如此，我们应当坚持挖掘融资性贸易合同的性质及效力裁判的个性价值，并通过其个性价值再来反映作为更大背景的商事审判的时代困境。

由于商业实践的发展往往超前于当下的法律规范供给与裁判思路的定制，市场主体为了拓展商事业务马不停蹄地设计新的交易结构，如同前些年的对赌协议审判进路与实务演化一样，甚或后者刻意于规避当前的某些法律规则。前者属于无法可依，后者存在法律竞合。

但看似两个问题，实质上都是对国家如何对待商业发展与金融创新、如何对待法无禁止即自由这一基本法律原则的态度的考校。相应地，司法权力应当知其所止，抑制自己过度介入当事人意思自治的冲动。

类型化分析在一定程度上可以降低困惑，但无法根本消除之，最根本的分歧依然存在。总之，穿透式思维难以保证真正“穿透”，审慎认定交易目的不正当的裁判立场需要树立。

作 者｜李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授

来 源｜《法学评论》2023年第3期